Як повернути дитину, що була незаконно переміщена іншим із подружжя через державний кордон: цивільно-правові аспекти

З метою покращення міжнародного співробітництва у цій сфері, запровадження правого механізму порядку повернення дітей була прийнята Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25.10.1980 р. (далі – Конвенція 1980 р.) (ратифіковано Україною 11.01.2006 р.).

Під «викраденням» у розумінні Конвенції 1980 р. слід розуміти два аспекти: переміщення дитини з порушенням прав опіки (піклування) та її неповернення після законного переміщення (наприклад, з канікул чи інших місць). 

Переміщення або утримування дитини є незаконними, якщо порушуються права піклування, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно мешкала до її переміщення або утримування, за дотримання умови, що у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися або могли б здійснюватися, якщо б не здійснення цих дій.

Основна мета механізму – повернення дитини до її постійного місця проживання, при цьому слід розуміти, що це визначення абсолютно не є тотожним громадянству дитини або її батьків.

Окрім того, у таких справах повинні враховуватись всі положення Конвенції про права дитини 1989 р. (далі – Конвенція 1989 р.) (ратифіковано Україною 27.02.1991 р.) та Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р. (ратифіковано Україною 17.07.1997 р.). Так, ст. 11 Конвенції 1989 р. зобов’язує вживати заходів для боротьби з незаконним переміщенням і неповерненням дітей. 

Конвенцію 1980 р. можна застосувати для захисту прав будь-якої дитини, яка не досягла 16 років і постійно проживає у державі-учасниці безпосередньо перед вчиненням порушення прав піклування, у випадках, коли викрадення не містить складу злочину, передбаченого ст. 146 Кримінального кодексу України («Незаконне позбавлення волі або викрадення людини»). 

В Україні виконання функцій щодо повернення прав дитини та міжнародного співробітництва покладено на Міністерство юстиції України, яке діє або безпосередньо від власного імені, або через свої структурні підрозділи, зокрема Головні територіальні управління юстиції в областях, АР Крим, м. Києві та Севастополі).

Юрисдикція справ про повернення дітей до країни постійного місця проживання є альтернативною: судовою, адміністративною і змішаною. Особа, яка звертається із заявою, на власний розсуд обирає форму захисту свого права. Судова юрисдикція реалізується особою шляхом подання позову. Адміністративна юрисдикція в Україні передбачає можливість звернення особи із заявою до Міністерства юстиції України. Змішана юрисдикція полягає у тому, що особа може звернутися із заявою до Міністерства юстиції України, який потім звертається з позовом до суду.

В Україні за загальним правилом позови до фізичної особи пред’являються в суд за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем її проживання або перебування, якщо інше не передбачено законом.

Частина 13 ст. 28 ЦПК передбачає альтернативну підсудність – позови Міністерства юстиції України в інтересах і за довіреністю позивача, який не має в Україні зареєстрованого місця проживання, можуть пред’являтися за місцем знаходження Міністерства або його територіальних органів.

Разом із тим право вибору між судами, яким згідно із правилом загальної підсудності підсудна справа, належить виключно позивачу. Якщо позивач при пред’явленні позову дотримався правил територіальної підсудності, суд не має права повернути позивачу позовну заяву з мотивів непідсудності справи цьому суду.

Перелік держав-учасників постійно оновлюється на офіційному сайті Гаазької конференції з міжнародного приватного права: https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/publications1/?dtid=42&cid=24. 

Згідно ст. 38 Конвенції приєднання до Конвенції 1980 р. має силу тільки у відносинах між державою, що приєдналась, і держава-членами, що визнають це приєднання. Так, зокрема Австрія та Тайланд, не визнали приєднання України.

У разі відсутності угоди щодо застосування Конвенції 1980 р. між Україною та іноземною державою або викрадення дитини відбулось до моменту набрання чинності цією угодою, суд після отримання позовної заяви відмовить у відкритті провадження по справі.

Юридичну перспективу у такому випадку матиме тільки подання заяви у порядку ст. 21 Конвенції 1980 р. про забезпечення реалізації прав доступу, що включає право спілкуватися з дитиною, у тому числі переміщувати її на обмежений час у інше місце, ніж місце постійного проживання.

Подати позовну заяву щодо повернення дитини мають право її мати та батько, опікун (піклувальник), тобто будь-яка особа, яка має право піклування про неї, в тому числі уповноважений на це представник дитячого закладу, в якому вона проживала у разі відсутності батьківського піклування, а також Міністерство юстиції України в інтересах і за довіреністю позивача, який не має в Україні зареєстрованого місця проживання чи перебування.

Окрім того, судам необхідно залучати в якості третіх осіб орган опіки та піклування за фактичним місцем знаходження дитини для надання висновків про умови проживання з поставлених позивачем питань, проведення відповідних співбесід з відповідачем.

Міністерство юстиції України та його територіальні органи, суб’єкти надання безоплатної вторинної правової допомоги звільнені від сплати судового збору за подання до суду позовних заяв в інтересах дитини та про захист прав малолітніх чи неповнолітніх осіб (у разі, якщо представництво їх інтересів у суді відповідно до закону або міжнародного договору, згоду на обов’язковість якого надано Верховною Радою України).

Разом із тим у випадку звернення до суду іншими особами судовий збір сплачується на загальних підставах, виходячи зі ставок судового збору, встановленого за подання до суду позовної заяви немайнового характеру.

Слід розуміти, що спори стосовно місця проживання та здійснення піклування про дитину не є предметом розгляду справ про повернення дитини на підставі Конвенції 1980 р. і вирішуються судом держави постійного проживання дитини.

Обов’язок доведення обставин, які можуть бути винятковими підставами для неповернення дитини, покладається саме на особу, установу або інший орган, що заперечує проти її повернення.

Підставами для відмови у задоволенні заяви про повернення дитини є: 

1) дитина вже прижилася у своєму новому середовищі; 

2) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування; 

3) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Згідно з міжнародними та національними правовими нормами до прав дитини належить, зокрема, право на врахування її думки щодо питань, які стосуються її життя. Дитині, здатній сформулювати власні погляди, надається право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що стосуються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю. З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що стосується дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган.

У вітчизняному законодавстві теж закріплено відповідні положення, а тому думка дитини має бути врахована при вирішенні питань, що стосуються її життя, але суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси. 

Тому суд під час вирішення справи повинен керуватися інтересами дитини, а не тільки її запереченням проти повернення. Ухвалювати рішення про відмову у задоволенні позову можливо лише з урахуванням усіх наявних доказів у справі, пересвідчившись у тому, що повернення дитини нанесе більшої шкоди її інтересам, усталеному побуту, моральному, фізичному розвитку, ніж її залишення у країні тимчасового перебування.

Так, 28.11.2017 р. у справі №428/3831/15-ц колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ прийшла до висновку, що суди попередніх інстанцій правильно оцінили докази, виходячи з найвищих інтересів дитини, і враховуючи небажання дитини повертатись у країну батька, адаптацією за новим місцем проживання, відсутні підстави (у порядку ст. 12 Конвенції 1980 р.) для повернення дитини до іншого з батьків на територію Республіки Кіпр. 

Судом було встановлено наявність того, що дитина прижилась у своєму середовищі, про що можуть свідчити наступні факти: відвідує дошкільний навчальний заклад, відвідує різноманітні гуртки, за дитиною здійснюється медичний огляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв’язки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини тощо.

Справи щодо повернення дитини до постійного місця проживання підлягають розгляду протягом шести тижнів із дня відкриття провадження відповідним суддею того чи іншого суду, втім судами не дотримуються вказані строки, у тому числі через відсутність спеціальних процедур по цій категорії справ. Виглядає доцільним нормативне закріплення у національному законодавстві імперативності додержання строків та введення відповідальності за її порушення.

Конвенція 1980 р. не визначає порядок виконання рішень про повернення дитини або забезпечення здійснення прав доступу, тому примусове виконання рішень здійснюється відповідно до визначеного у кожній державі порядку. Законом України «Про виконавче провадження» не встановлено окремого порядку проведення виконавчих дій у справах зазначеної категорії справ чинне законодавство та особливих процедур, що б враховували особливості таких справ. 

Потрібно розуміти, що окрім того Конвенцією 1980 р. не встановлено підвідомчість та підсудність справ щодо повернення дітей у іноземних державах. Це визначається національним законодавством держави-члена Конвенції 1980 р., а тому для повернення дитини з-за кордону до України необхідно детально вивчити всі положення та норми відповідного законодавства та порядку виконання рішень.

Таким чином, міжнародне викрадення дітей одним із подружжя є реально існуючою проблемою сьогодення, причому міжнародного характеру, і тільки співробітництво між державами-членами Конвенції 1980 р. та уніфікація норм дозволить ефективно використовувати наявні механізми щодо повернення дитини до постійного місця проживання, за винятком, коли вона прижилась за новим місцем, враховуючи насамперед інтереси останньої.